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淺析擔保權濫用行為及其法律適用
摘 要：為了確保債權人的利益得以實現，擔保權的存在具有了正當性基礎，但擔保權的行使并非沒有界限，債權人不能通過擔保權的濫用謀求不當利益，所以，禁止債權人濫用擔保權是非常必要的。為了實現對擔保權濫用的有效控制，必須明確擔保權濫用的可能性與表現形式，以及行為擔保權濫用的構成要件。在此基礎上，可以根據我國相關立法的規定，針對不同的擔保權濫用行為適用不同的法律規范。
關鍵詞： 擔保；擔保權；擔保優勢；濫用
Abstract：Security interest is justified to ensure creditors’ benefits. However， it is not without restrictions， which means that a creditor cannot abuse security interest to seek unfair advantages. To effectively prevent abuse of security interest， the susceptibleness， forms and requirements of the establishment of the abuse must be expressly laid out， only based on which can suggestions about how to control different sorts of abuse of security interest be put forward in accordance with China’s relevant laws.
Key Words： security； security interest； priority of security； abuse
各種民事權利都有可能被濫用，為防止權利濫用，各國立法普遍確立了禁止權利濫用的原則：權利的行使未依誠實及信用方法，構成權利濫用時，不受法律保護，其效力視具體個案情形而定[1]。禁止權利濫用原則作為民法的基本原則，是法律對各種民事權利的行使所提出的基本要求。擔保權作為民事權利，同樣也存在被濫用的可能。鑒于我國目前法學理論和實務界對擔保權的濫用問題仍沒有給予充分的重視，故寫作本文，對擔保權的正當性基礎進行探討，并在此基礎上，就各種類型擔保權濫用行為的性質及法律適用問題，發表初淺的認識。
1、擔保利益的正當性基礎與禁止其濫用的必要性
(1)擔保權益的正當性基礎與法理邊界
擔保制度是隨著信用經濟的發展而出現的，在“1手交錢1手交貨”這類即時清結的交易中，并不需要擔保。信用交易使1方的利益先于另1方得到滿足，對于為滿足他方利益而已經作出利益給付的1方來說，其基于交易而合理預期的利益(債權)能否得到實現便依賴于對方的配合。在通常情形，債權是通過債務人的自動履行行為而實現的，但如果僅僅如此，債權人的利益就難免面臨因債務人主觀不愿和客觀不能而落空的風險。因此，為了保護債權人的利益，對合法產生的債權，法律規定可以通過司法執行程序強制實現。應當說，司法強制執行程序從根本上解決了債務人主觀不愿的問題，但盡管如此，債權實現的另1個風險，即客觀不能的風險，卻絲毫不能因此而排除。因為即便是強制實現債權，也必須以債務人存在可予執行的財產為前提，如果債務人沒有可予執行的財產，強制執行便失去對象，因此，也不可能發揮作用。(注：在古代社會，有債務奴隸制，如債務人不能履行債務，可將其淪為債權人的奴隸，供債權人使喚，甚至像莎士比亞在《威尼斯商人》中描寫的那樣，將對財產的執行轉化為對人身的執行，但這些做法已經不能為現代文明社會所接受。)這種風險的存在使得債權人的正當利益仍然不能得到充分的保護，尋求其他方式保障債權便成為1種合理、正當的要求。正因為如此，各國法律在強制執行制度之外，又增設了保障債權的其他制度，如債權保全制度、破產制度、擔保制度等。其中，擔保制度是運用最為廣泛的債權保障制度，與破產制度以及債權保全制度的救濟性特點相比，擔保制度具有明顯的預防性。債權擔保通常在債權產生之時形成，并往往作為債權發生的條件，是債權人與債務人為保障債權實現所作的事先安排，因而對保障債權的實現能夠發揮更好的作用。
在擔保制度中，債權的客觀風險是通過兩種方式解決的：1是擴大可用于債務履行的1般責任財產的范圍；2是為債權實現之目的而增強債權人對特定財產的控制能力。人的擔保主要通過第1種方式而達至其目的，而物的擔保則主要通過第2種方式而實現。在作為人的擔保最典型形式的保證擔保中，保證人為債務的清償提供保證，其所有的1般財產將因保證而成為保障債權實現的責任財產，在債務人不能履行債務時，債權人可以要求保證人以其財產履行債務。在沒有保證擔保的情況下，保障債權實現的責任財產僅限于債務人的財產，而保證擔保生效后，保障債權實現的財產便擴大到債務人的財產以及各保證人的財產，財產范圍的擴大使債權實現的可能性相應增加。
就物的擔保來說，通過擔保財產權的設定，增強了債權人對可用于清償債務的特定財產的控制能力。債權本來是債權人的1種請求權，債權人只有請求債務人履行債務來滿足自己的利益。物的擔保設定后，則使債權人在1定程度上取得了對于可用于滿足其債權利益的特定物的控制，這種控制因擔保財產權的類型不同而有所差別。物的擔保權從總體上可以分為權利轉移型、占有轉移型、混合型和純粹擔保型4種類型。在權利轉移型擔保中(如所有權保留)，債權人通過取得或保留擔保財產的所有權而實現對物的控制；在占有轉移型擔保(如質押)中，債權人可通過對物的占有而對物進行控制；在混合型擔保(如為擔保目的而簽訂的附債務人買回權的信托讓與)中，債權人則同時通過權利和占有而實現對物的控制；在純粹擔保(如抵押)中，債權人通過特定情況下強制就抵押物受償的權利而進行控制。通過物的擔保可以使債權人根據不同依據而對特定財產進行控制，如果債務人不能履行到期債務，債權人便可通過特定的財產而使其利益得到實現，從而可以在很大程度上減低因債務人不能履行債務而產生的債權風險。
擔保為保障債權的實現而設定，在擔保交易中，存在兩種基本的法律關系：1為債權債務關系，2為擔保關系。在這兩種關系中，債權債務關系為基礎，擔保關系為輔助；債權債務關系的實現是目的，擔保的設定是實現債權債務關系的保障手段。擔保關系的建立在1般的債權實現途徑之外為債權實現開辟了新的渠道，增加了更大的可能性。
現 代 法 學 許明月，邵 海：論擔保權濫用行為及其法律適用(2)禁止擔保權濫用的必要性分析
既然債權與擔保之間的關系是目的與手段的關系，債權人也就只能為了實現其特定的目的而對擔保進行利用。換句話說，擔保手段的利用只有符合其特定的目的才具有法理上的正當性。“合同不能作為壓迫的機器”(contract can not be used as an engine of oppression)[2]，在擔保交易中，對擔保的利用必須以債權為基礎，債權的全部清償是債權人能夠利用擔保的最大限度，超出這個限度，債權人對擔保的利用就不具有正當性，就不應當獲得法律的保護。擔保權人利用擔保優勢(collateral advantages)謀求債權以外的利益或超過所擔保債權利益的行為，都不應得到法律的支持。現代擔保制度正是從這個基本的理念出發，在重新衡平當事人之間利益的基礎上，逐步確立并走向完善的[ 3]。(注：我們認為，與傳統擔保制度相比，現代擔保制度有兩項根本性的轉變：1是根據現代社會的倫理和道德觀念，對擔保權人與擔保人之間的利益進行了重新平衡，緩和了傳統擔保制度的嚴厲性。擔保財產權法定原則、禁止以人身設定擔保、禁止流質以及絕押契約、擔保人實現擔保權請求權、債權清償實行清算原則等等，都充分體現了這種理念；2是擔保財產權公示原則的確立，它從根本上解決了物權擔保中可能出現的諸多利益沖突問題，也為抵押權制度在現代擔保制度中核心地位的確立以及各種新型財產的擔保化利用創造了條件。這兩項根本的變革，在大陸法系各國，主要通過民法典的制定而實現，而在英美法中，則主要通過18世紀以后衡平法對傳統擔保制度的干預實現(參見E. L. G. Tyler， Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage， 9th ed.， Butterworths， 1977：2-8.))擔保權濫用是權利濫用的1個方面，它不僅可能損害債務人或擔保人的利益，而且可能導致第3人或社會公共利益的損害。因此，對擔保權濫用行為給予有效的法律控制具有重要的意義，主要表現在：
1.保護當事人的正當利益。擔保優勢的存在可能使擔保權人利用這種優勢實現債權以外的目的，而這種目的的實現又往往是以擔保人或債務人額外的利益喪失為代價的。例如，債權人利用擔保優勢，強迫債務人以較低的價格向其提供產品或服務，就可能使債務人正常的經營收益減少。如果容忍債權人可以在債務人不履行債務時，將擔保財產直接歸為己有，與滿足債權相比，債務人或擔保人將喪失更大的利益。當事人之間的債權債務關系以及為保障債權實現的擔保關系，本來是1種民事法律關系，當事人相互之間僅僅依照法律規定或合同的約定享受權利、承擔義務，債權人在法律或合同之外的利益主張，都不具有正當性。在英國，早在1705年法院就審理過利用擔保優勢謀求債權外利益的案件。(注：Jennings v. ward， [1705] 2Vern 520.參見Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property， 13th ed.， Butterworths， 1986：634.)為了約束債權人濫用債權優勢和擔保優勢損害債務人或擔保人的正當利益，有必要對擔保優勢濫用行為進行有效的約束。
2.保護公平競爭。在市場經濟條件下，濫用擔保權的表現形式之1是限制競爭。擔保優勢的競爭性濫用，不僅會損害債務人或擔保人的利益，而且會危害正常的競爭秩序。因此，對于擔保優勢的競爭性濫用，1些國家很早就給予重視。在我國，隨著市場經濟的發展，濫用擔保優勢妨礙競爭的情況在現實生活中也在逐漸增加，為了保護公平的競爭秩序，有必要對這1問題給予關注。
3.有效控制擔保制度的負面效應。擔保制度最基本的社會功能在于保障交易安全，促進交易繁榮。但是，擔保對債權的強化往往是通過賦予擔保債權人比1般債權人對債務人或擔保人所擁有資源的更多控制而實現的。當這種控制達到1定的強度，便可能妨礙被設定擔保權的這部分社會資源的市場化配置或有效率的利用。例如，如果抵押權人可以任意干涉抵押擔保財產的利用，那么，抵押財產的利用效率便可能受到影響；如果法律允許擔保權人禁止抵押財產的流轉，則社會中為抵押擔保所覆蓋的這部分資源就不能通過市場而進行有效的配置。要確保擔保制度社會功能的實現，預防或減少擔保制度的負面效應，對擔保優勢濫用的行為也應當給予必要的控制。
2、擔保權濫用的可能性與濫用擔保權的表現
(1)擔保權濫用的可能性
如前所述，擔保是通過擴大可用于債權清償的責任財產和增強債權人對特定財產的控制權而實現的。在人的擔保中，債權人可請求保證人以其財產履行債務人的債務，這種權利的行使將會產生債權人與保證人地位互換的結果，即保證人的既得利益變為預期利益(保證人代為清償后對債務人取得的求償權本質上就是債權)，而債權人的預期利益則因保證人的履行而變成既得利益。這種利益狀態的轉換，對于保證人來說是不利的。保證擔保的這種效果，1方面可以使債權人影響保證人的決策和行為，另1方面又可以與保證人形成利益同盟而聯合對抗債務人，強化了對債務人行為的影響力。如果債權人對保證人或債務人提出某種要求，當這種要求需要保證人或債務人配合時，必然會更容易達到其目的。對于保證人來說，如果按照其自己的判斷，既得利益轉化為預期利益給他帶來的損失大于服從債權人安排而使其失去的利益，他總是傾向于服從債權人的安排；同時，保證人為債務人提供擔保，通常或基于其與債務人之間存在特殊的關系，或基于其對債務人提出的特定條件。當這種關系喪失或為滿足保證人的條件而失去的利益大于服從債權人安排而失去的利益時，債務人也會傾向于選擇聽從債權人的安排。可見，在人的擔保中，擔保權人完全有可能為1定目的而濫用擔保權。
物的擔保通過強化擔保權人對于特定物的控制權而實現，擔保權的濫用也可能基于這種控制權而發生。物的擔保交易通常結合了債權和物權，而任何物權都包含了權利人對于物的某種程度的直接控制。例如，在質押擔保和留置擔保中，債權人取得對質物或留置物的占有，并可在特定條件下對擔保財產進行處分；在抵押擔保中，雖然債權人不能取得對抵押物的占有，但同樣可以在特定的條件下對抵押物進行處分。在所有權保留擔保中，債權人可以基于所有權而收回債務人正在占有、使用之物，使債務人生產、生活的正常運行受到影響。在讓與擔保中，債權人則可以長期扣留擔保財產或對擔保財產進行處分，從而使擔保人徹底喪失擔保財產。在物的擔保中，債權人對擔保財產的控制，還使債權人通過他人之物謀取自身利益的可能性以及侵犯他人財產的可能性增加。例如，在占有轉移型擔保中，他可以利用占有之便利，使用他人之物，而滿足自己的需求；在權利轉移型擔保中，他可以通過處分而使擔保人喪失對擔保財產的權利；在純粹擔保中，也可以基于擔保權干涉擔保人對物的利用和處分，使擔保財產的利用和處分服從自己的利益或意志。由此可見，物的擔保中對他人財產的控制權同樣可能為非擔保的目的而被濫用。
除此之外，物的擔保權濫用還可能因為以下3個基本的原因而進1步加強：第1，債權人為了使債權的實現獲得充分的保障，往往要求擔保財產的價值大于債權，迫于對資金或其他資源的急需，債務人常常不得不接受債權人的這種要求。當債務人不能履行債務時，債權人行使擔保權便可能使債務人喪失更大的利益。在擔保財產為不可分物的情況下，擔保權的行使只能就擔保財產的整體進行，這時，債權人行使擔保權，必將意味著債務人會喪失物的整體，而不僅僅是其中的1部分。例如，1套價值100萬元的房子，如果設定抵押擔保20萬元的借款，在債務人不履行債務的情況下，債權人將不會僅對其中的1間房屋行使抵押權，而必然是對整套房屋行使抵押權。盡管在現代擔保法中，已經普遍實行清算原則，超過擔保債權的價款會返還債務人，但債務人必須面對房屋整體喪失，而非僅僅是相應部分喪失的問題。第2，債權人對于擔保財產的利益通常僅僅是1種純粹的經濟利益，而債務人對于擔保財產的利益卻可能是非常復雜的。例如，以祖產或長期居住的房屋作為擔保借款20萬元，對于債權人來說，所關心的僅僅是該房屋價值是否大于20萬元，而對于債務人來說，則不僅僅如此。喪失對房屋的所有權，還可能意味著流離失所的發生、和諧鄰里關系的喪失、對祖宗不敬、長期以來形成的生活習慣的改變、熟悉的生活環境的喪失，以及不利的社會評價的出現等等。在債權人行使抵押權的情況下，債務人必須對這些不利因素加以考慮。因此，對于債務人來說，擔保權人行使擔保權給其帶來的實際成本往往會大于擔保財產的價值，這同樣可能形成有利于債權人的情勢。第3，擔保權的實現是需要成本的，而實現擔保權的成本通常主要由債務人負擔。(注：我國《物權法》和《擔保法》對此并沒有作出明確規定，考慮到不動產等處分上的繁雜程序要求以及稅收等因素，這種成本可能是相當高的。我們認為，《物權法》的司法解釋應對此作明確規定。從法理上看，處分擔保財產直接發生的費用，理應由債務人負擔，并受擔保權擔保。)擔保權的實現，改變了債權的實現方式，這種方式的改變必然導致履行成本的變化。例如，債務人以自己的房屋設定抵押擔保向債權人借款100萬元，在自然履行的情況下，他只需向債權人作出款項支付即可，而在以實現抵押權的方式清償債權時，則需要首先將房屋變價，然后再作出支付。在變價過程中，需要對抵押物進行扣押、評估、變價前的準備、拍賣(變賣)、收款、注銷登記等復雜的程序，而每1步驟都可能需要很大的人力、物力和財力消耗，其間還可能發生稅收、人工和設施租用等直接支出的費用。因此，考慮到成本的因素，債務人實際支出的成本可能大大超出其債務金額。擔保權實現的成本加大，也可能為擔保權人所利用，使其在相關交易中取得優勢地位。
總之，物的擔保中債權人對于特定物的控制能力增強，以及基于這種控制能力而使債務人喪失更大利益的可能性加大，使債務人在與債權人的其他交往中處于被動的、受控制的地位。當債權人對債務人提出新的要求時，如果滿足債權人的要求，使其受到的損失小于其存于擔保財產中的利益，他就很可能選擇滿足債權人提出的要求，盡管這種要求可能是不合理的，并且可能使他遭受重大損失。總之，與1般的債權人相比，擔保交易中的債權人享有更優越的地位，這種地位完全有可能為其實現其它目的而被利用。
(2)擔保權濫用的基本形式
從理論上說，擔保權濫用主要有兩種基本的形式：1是對內關系中的濫用；2是對外關系的濫用。
對內關系中的濫用，指擔保權人利用擔保權形成的優勢，違反擔保之目的，通過1定的方式，損害擔保人或債務人利益的行為。它通常有以下基本的表現形式：
1.損害擔保財產。這種行為通常發生在占有轉移型的擔保中，主要有4種形式：(1)非法處分擔保財產。例如，在質押擔保中，債權人在債權未屆清償期的情況下，擅自將質物轉讓給第3人，導致出質人無法贖回質物；(2)不合理使用擔保財產。例如，過度使用質物，而致質物的功能喪失或價值減損，為謀取自身利益而將質物出租給第3人使用等等；(3)未盡合理保管義務而導致擔保財產損害。例如，將質物置于明顯不適合保存的環境中保存而導致其腐爛等；(4)侵吞擔保財產。包括各種違反擔保人意志以獲得擔保財產所有權或永久占用之目的而實施的各種行為，如為永久占有擔保財產，對擔保人實現擔保權的請求置之不理或編造各種借口予以阻止，或以擔保財產丟失為由拒絕返還，或強行以擔保財產抵債等等。
2.拒絕債務人通過清償消滅擔保權(剝奪回贖權)。從擔保的目的性出發，在任何擔保中，擔保人都享有通過自己或其他人履行債務而消滅擔保關系的權利。這項權利是由擔保權的性質所決定的，屬于擔保人的不可剝奪的1項權利，任何限制擔保人通過履行債務而消滅擔保權的行為，都不具有正當性。擔保不應成為債權人剝奪債務人(擔保人)財產權或免費利用其財產的手段。在英美法中，有所謂“回贖權不可剝奪原則”，(注：在我國《擔保法》中也有關于禁止絕押和流質契約的規定，尤其令人欣慰的是，除此之外，《物權法》還增加了出質人、留置權債務人自己請求實現質權和留置權的規定。這可以在很大程度上消除抵押權人、留置權人和質權人濫用擔保財產權阻礙擔保人及時回贖擔保財產的行為。這些規定顯然是在《擔保法》基礎上的重大進步。)其所針對的就是擔保權人拒絕債務人或擔保人通過清償消滅擔保權的行為。按照此原則，任何阻止、拒絕債務人或擔保人通過履行債務的方式消滅擔保權的行為都不受法律保護。
3.不當干涉擔保財產
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